甲은 남편 乙과 협의이혼을 하면서 위자료 및 재산분할문제는 거론하지 않고 하였습니다. 그런데 이혼 후 2년이 아직 지나지 않은 시점에서, 乙을 상대로 재산분할청구를 하여 심판이 계류 중인데, 乙이 그의 아버지 丙명의로 명의신탁 한 부동산이 있는바, 甲이 재산분할청구권을 보전하기 위하여 丙명의의 위 부동산에 대하여 乙을 대위하여 처분금지가처분을 할 수 있는지요?

답변

먼저 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위해 필요한 경우 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사를 할 수 있는 권리를 말하는 것이므로, 채권자가 이러한 채권자대위권을 행사하려면, 우선 대위에 의해 보전될 채권이 존재하여야 함은 물론, 원칙적으로 그 이행기가 도래하였을 것이 필요하고, 나아가 그 같은 채권이 금전채권이라면 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 사실 또한 인정되어야 하는데, 만일 채권자가 채권자대위권을 소송의 방법으로 행사하는 이른바, 채권자대위소송에 있어 대위에 의해 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리자체가 존재하지 아니하거나 존재하더라도, 그 보전의 필요성이 인정되지 아니하는 경우, 이는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 소송수행권이 없는 셈이 되므로, 결국 그 대위소송은 당사자적격을 결여하여 부적법하다고 말할 수밖에 없고, 이러한 법리는 채권자대위에 의한 보전처분의 신청에 있어서도 마찬가지라 할 것입니다.

그런데 이혼에 의한 재산분할청구권은 성질상 혼인 당사자인 채권자와 채무자간의 협의 또는 확정심판 등에 의해 그 구체적 내용이 최종적으로 형성되기 전에는 그 범위 및 내용이 불확정․불명확한 상태에 놓여 있어, 아직 현실의 구체적 권리로 존재한다고 말하기 어렵고, 그 이행기가 도래하였다고 보기는 더더욱 어려우므로, 협의 또는 심판 등을 통해 구체적 내용이 형성되어야만 비로소 대위에 의해 보전될 권리적격을 갖추게 되고, 채권자도 그때 가서야 그 권리에 기해 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 대위행사를 할 수 있게 되는 것입니다.

따라서 위 사안에서 甲과 乙은 현재 재산분할청구심판이 계류 중이므로, 아직은 재산분할청구권의 범위 및 내용이 불확정․불명확한 상태에 놓여 있어, 그러한 재산분할청구채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하여 丙명의의 위 부동산에 대하여 乙을 대위 하여 처분금지가처분을 할 수는 없을 것입니다.

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고창신문 기자  .
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