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황규표 생활법률 646호
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도박채무의 양도담보로 넘긴 부동산을 되찾을 수 있는지 (15.6.29)
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2015년 06월 29일(월) 11:36 [(주)고창신문] 
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질문
甲은 도박장에서 도박자금으로 乙로부터 5,000만원을 빌리면서, 그 채무를 담보하기 위하여 甲소유의 부동산에 소유권이전청구권보전의 가등기를 설정하였다가, 다시 그 채무의 담보목적으로 乙앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었습니다. 도박채무는 무효라고 하는데, 이런 경우 甲이 소유권이전등기의 말소청구를 통하여 위 부동산을 되찾을 수 있는지요?
답변
불법원인급여에 관하여 민법 제746조는 ‘불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하고, 다만, 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그렇지 않다’고 규정하고 있으며, 반사회질서의 법률행위에 관하여 민법 제103조에서는 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다’고 규정하고 있습니다.
그런데 도박채무에 대한 양도담보조로 마쳐진 소유권이전등기의 말소청구가 가능한지에 관하여 판례를 보면, ‘민법 제746조의 규정취지는 민법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식 여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소송으로 청구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이고 부당이득반환청구만을 제한하는 규정이 아니므로, 불법의 원인으로 급여를 한 사람이 그 원인행위가 무효라고 주장하고, 그 결과 급여물의 소유권이 자기에게 있다는 주장으로 소유권에 기초한 반환청구를 하는 것도 허용할 수 없는 것이니, 도박채무가 불법무효로 존재하지 않는다는 이유로 양도담보조로 이전해준 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 허용되지 않는다’고 하였습니다(대법원 1989. 9. 29. 선고 89다카5994 판결 참조).
따라서 위 사안에서도 사기도박 등과 같이 그 불법원인이 어느 일방에게만 있는 경우가 아닌 한 甲은 乙에게 도박채무에 대한 양도담보조로 해준 위 부동산의 소유권이전등기를 도박채무가 불법무효로 존재하지 않는다는 이유만으로 말소청구를 하기는 어려울 것으로 보입니다.
참고로 민법 제746조에서 불법의 원인으로 인하여 급여함으로써 그 반환을 청구하지 못하는 이익은 종국적인 것을 말하고, 도박자금으로 금원을 대여함으로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐인 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않는다고 할 것이므로(대법원 1995. 8. 11. 선고 94다54108 판결 참조), 그 부동산의 소유자는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 위 근저당권설정등기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위로서 무효임을 주장하여 그 말소를 청구할 수 있을 것으로 보입니다.
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